La publicación el pasado 30 de septiembre de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia ha sido un verdadero aterrizaje forzoso del Compliance en el Sector Público.
Y ello porque su art. 6 exige, claramente, el refuerzo de los mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Esta exigencia, supone un plus que complementa la regulación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponía al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
El compromiso de lo público con el buen Gobierno.
Queda meridianamente claro, pues, el compromiso de las instituciones europeas con la ética la transparencia y el buen gobierno de las administraciones públicas y la exigencia de Europa a las mismas de la persecución del fraude, la corrupción y el conflicto de intereses.
Y para ello, la Orden Ministerial utiliza la medida de “fomento” más poderosa posible: supeditar la concesión de los fondos a la implementación de mecanismos de prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses… en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la Orden o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.
Así, el término de aterrizaje forzoso que utilizaba al inicio de esta entrada, no solo viene dado por la exigencia al Sector Público de planes de cumplimiento (Compliance) que solo eran exigidos hasta ahora a las personas jurídicas privadas para evitar su responsabilidad penal (puesto que las administraciones públicas no pueden ser responsables penalmente) sino que se hace de manera temporalmente abrupta (90 días).
Los que creemos en que el cumplimiento normativo o compliance supone un cambio en la cultura corporativa, ya sea del sector público o privado, tenemos el corazón partido. Es cierto que la medida pone en jaque a las administraciones que quieran acceder a los fondos europeos Next Generation (y los que vengan) pero ¿Es esta la medida más idónea para propiciar el cambio de cultura que se requiere? El tiempo lo dirá.
Por ahora, solo nos queda remangarse y ponerse manos a la obra. La tarea es ardua pero posible técnicamente (para cosa será la sempiterna carestía de recursos de las administraciones). De hecho la Orden ofrece muchas pistas para abordar el trabajo.
Cómo acceder al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
El propio art. 6, tras justificar la exigencia en la normativa europea, apunta los requerimientos que debe tener el “Plan de medidas antifraude”, alineadas meteorológicamente con las exigencias del compliance corporativo, incluso con las normas ISO y UNE que regulan los mismos. Básicamente conlleva un análisis de riesgos, desde la metodología de impacto y probabilidad, y el despliegue de medidas de prevención, detección, corrección y persecución.
Además, no podría quedarse todo en el diseño (o en el anaquel de la biblioteca del Ayuntamiento), exige definir medidas de seguimiento y evaluación del plan para asegurar su eficacia e, incluso, las medidas precisas a adoptar cuando haya sospecha de fraude, que van dese la suspensión del procedimiento a la denuncia al Ministerio Fiscal, cuando fuera procedente.
La exigencia, viene acompañada con una medidas de autoevaluación básicas en los anexos II.B.5 sobre el conflicto de interés, prevención del fraude y la corrupción, que dará una foto fija de la situación actual de la entidad y serán los cimientos sobre los que habrá que construir el edificio y un Anexo III.C que da unas pistas sobre algunas medidas de prevención, detección y corrección que pueden ser una referencia para el trabajo a realizar.
Bienvenido sea la exigencia de medidas que reflejen a la sociedad el compromiso de las administraciones públicas con los principios de ética, transparencia y buen gobierno, valores mayoritarios habitualmente; desterrando otros valores, minoritarios en la realidad pero mayoritarios a veces en la mente del ciudadano (y quizá en la del legislador europeo) como el del fraude, la corrupción y el conflicto de interés. Esperemos que el método utilizado sea el correcto y el Public Compliance haya venido para quedarse y no sea flor de un día para cumplir requisitos de acceso a fondos.
Servicio de Compliance público de Rich & Asociados.
Para esta tarea, Rich & Asociados cuenta con un equipo de profesionales experimentados en el diseño e implementación de planes de cumplimiento normativo (Compliance) que pueden colaborar en ele ciclo completo de diseño, implementación, vigilancia, gestión de canales éticos y actualización.
Jose Rafael Rich Ruiz
Es especialista en derecho corporativo, cumplimiento normativo, mediación y negociaciones complejas.
Abogado y socio-presidente de Rich & asociados.
Es especialista en derecho corporativo y cumplimiento normativo (compliance). Miembro de Cumplen y a la World Compliance Association, asociaciones profesionales de referencia en el cumplimiento normativo en el ámbito nacional e internacional.
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Loyola.
Ha elaborado el Programa de Compliance de la Conferencia Episcopal Española y de numerosas administraciones públicas y entidades privadas.
