El trabajo a distancia como medida derivada del estado de alarma.
Si vd. es responsable de personas trabajadoras (empresario o director de recursos humanos), durante estos días ya habrá leído información sobre todo tipo de medidas que debe adoptar para hacer frente a la pandemia y la declaración del estado de alarma en España.
Lo primero que debe saber es que el art. 5 del Real Decreto-Ley 8/2020 ha declarado el carácter preferente del trabajo a distancia o teletrabajo. Esto significa que las empresas tienen el deber de adoptar las medidas oportunas, particularmente el teletrabajo, que permitan continuar con la actividad laboral si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas, y particularmente el teletrabajo, se declaran prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.
Básicamente el Gobierno pretende que las empresas que así lo puedan organizar, en lugar de recurrir a la extinción o suspensión de contratos, o reducción de jornada, continúen con la prestación de servicios laborales a través del teletrabajo o trabajo a distancia. Esta declaración del art. 5 implica que, en los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) que se tramiten por causa de las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma, las empresas han de acreditar que el teletrabajo no es técnica y razonablemente posible o entraña un desproporcionado esfuerzo de adaptación empresarial.
Y ¿en qué consiste el trabajo a distancia? El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular (Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo 16-7-02, revisado en 2009). En el Estatuto de los Trabajadores tiene la consideración de trabajo a distancia aquél en que el lugar de prestación de la actividad laboral es de manera preponderante el domicilio del trabajador u otro lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa (art.13.1).
Aunque, en general, el teletrabajo es voluntario tanto para el trabajador como para el empresario, y la negativa de un empleado a teletrabajar no es, en sí, un motivo de rescisión o suspensión de la relación laboral, ni de la modificación de sus condiciones de trabajo, ni de la reducción de jornada, la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2020, puede alterar estas consideraciones.
Así, esta norma no ha alterado la necesidad, en general, de acuerdo entre empresa y cada trabajador, si se hace a instancia de la empresa, por lo que en caso de que el contratado se niegue, el empresario tendrá un argumento adicional para instar un ERTE. Por ello, aumenta la importancia de documentar por escrito la solicitud de teletrabajo al personal laboral y su respuesta (bastaría por correo electrónico), para, en el supuesto de ser negativa, usarlo en la tramitación del ERTE.
El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se tiene que formalizar por escrito e individualmente para cada trabajador. Le son de aplicación las reglas contenidas para la copia básica del contrato de trabajo, lo que implica que se ha de hacer llegar también a la representación legal de los trabajadores.
Aunque en principio la decisión de pasar a tele-trabajo es reversible a demanda del trabajador o del empresario, puede pactarse una duración determinada por las partes, antes de la que no cabe revertirla. Algo clave para el caso de acordarse tras la declaración del estado de alarma, en que habrían de vincularse sus términos.
Como excepción a la necesidad de acuerdo entre las partes (que se recomienda por el legislador en todo caso), el art. 6.2 del RDL 8/2020 contempla que el derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19 es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Expresamente se incluye en este derecho a la adaptación la decisión del trabajador de prestar su trabajo a distancia, aunque no constituya estrictamente una adaptación de jornada.
No se puede imponer el teletrabajo mediante acuerdo colectivo, pues implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador; por ello es nulo el pacto suscrito entre la empresa y el comité de empresa sobre teletrabajo a domicilio (TS 11-4-05, EDJ 62273). El RDL 8/2020 no ha contemplado la posibilidad de dicha imposición por acuerdo colectivo ante las circunstancias excepcionales que han motivado la declaración del estado de alarma.
No se debe olvidar que el paso al teletrabajo, en tanto que únicamente modifica la manera en que se efectúa el trabajo, no afecta al estatus laboral del trabajador ni al resto de sus condiciones, que seguirán siendo las mismas (incluyendo normas sobre confidencialidad o protección de datos), a salvo de lo que pacte en el acuerdo por escrito ya mencionado.
La regulación general del teletrabajo contempla la obligación de realizar una evaluación de riesgos laborales en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Sin embargo, el art. 5 del RDL 8/2020, con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, ha salvado dicha obligación, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora. El test para la autoevaluación debe facilitarlo la propia empresa, debe deducirse.
Por último, mencionamos el Anexo del RDL 8/2020, donde se contempla en su apartado 3 que el Estado apoyará financieramente, mediante la financiación del Instituto de Crédito Oficial ICO para las PYMES la compra y leasing de equipamiento y servicios para la digitalización de la PYME y las soluciones de teletrabajo, movilizando en los próximos dos años más de 200 millones de euros.
Sobre el autor: David J. Pardo Arquero es abogado, especialista en derecho laboral y de empresa, facilitación y desarrollo organizacional. Es colaborador honorario de la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Córdoba y docente en el Máster de Dirección Estratégica de Recursos Humanos de la Universidad de Córdoba.
